Liebe Mandantinnen und Mandanten, liebe Betriebsräte,
da jetzt allerorts die steigenden Infektionszahlen wieder aufs Trapez gebracht werden, lohnt sich ein erneuter Blick auf Fragen, die sich im Verlauf der Pandemie ergeben haben. So z.B. zur Testpflicht und Nichtbeschäftigung bei Weigerung der Vorlage von aktuellen Corona-Tests.
Im aktuell entschiedenen Fall hatte der Arbeitgeber von der Klägerin – einer Orchestermusikerin – die Vorlage eines negativen Testergebnisses zur Teilnahme an Proben und Aufführungen verlangt. Die Klägerin fühlte sich nicht zur Durchführung anlassloser Testungen verpflichtet und verweigerte dies. Daraufhin wurde sie nicht mehr beschäftigt. Sie verlangte nun Gehaltsfortzahlung aus Annahmeverzug wegen der Nichtbeschäftigung. Das BAG kommt zu dem Ergebnis, dass ein solcher Anspruch nicht bestehe (vgl. BAG v. 01.06.2022 – 5 AZR 28/22). Es habe aufgrund der Weigerung der Vorlage eines negativen Testergebnisses bereits kein Leistungswille der Klägerin vorgelegen. Der Arbeitgeber sei gem. § 618 Abs. 1 BGB i.V.m. § 106 Satz 2 GewO berechtigt gewesen, zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeiter die Vorlage der Tests im Rahmen seines Direktionsrechts anzuordnen. Dies gelte zumindest für die im Herbst 2020 gegebene Pandemielage.
Auch unser höchstes deutsches Arbeitsgericht folgt also grob gesagt der Leitlinie „Gesundheitsschutz schlägt Handlungsfreiheit!“. Dies sollte man beachten, wenn demnächst die Einschränkungen wieder anziehen sollten.
Ihr Christopher Koll